Tema 10: Fuentes del Derecho administrativo

Policía Local de Andalucía · categoría de Policía

Resumen

El epígrafe empieza por las fuentes. El artículo 1.1 del Código Civil fija las del ordenamiento español: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable, si no es contraria a la moral o al orden público y si resulta probada (art. 1.3); los principios generales se aplican en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento (art. 1.4). La jurisprudencia no es fuente en sentido estricto: «complementará» el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo (art. 1.6). Los tratados internacionales se aplican en España una vez publicados íntegramente en el BOE (art. 1.5 CC y art. 96.1 CE), y por el artículo 93 de la Constitución se ceden competencias a organizaciones internacionales como la Unión Europea. La clasificación que se estudia en este tema (fuentes escritas y no escritas, directas e indirectas) es doctrinal: ninguna ley la recoge con esos nombres. Para el Derecho administrativo, las fuentes escritas que más pesan son la Constitución, la ley, las normas del Gobierno con fuerza de ley y el reglamento.

La jerarquía normativa es un principio que la Constitución garantiza expresamente en su artículo 9.3, junto con la legalidad, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El Código Civil lo traduce en una regla de validez: carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art. 1.2). En la cúspide está la Constitución; después, las leyes y las normas con rango de ley (decretos legislativos y decretos-leyes); por debajo, los reglamentos, ordenados a su vez por el órgano que los aprueba. La Ley 39/2015 lo repite para las disposiciones administrativas (art. 128.3) y castiga su infracción con la nulidad de pleno derecho (art. 47.2). Junto a la jerarquía, las relaciones entre normas del Estado, de las comunidades autónomas y de los entes locales se rigen por la competencia, un criterio que la doctrina explica a partir del reparto de los artículos 148 y 149 de la Constitución.

La ley es la norma escrita aprobada por el poder legislativo: las Cortes Generales, que ejercen la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE), o los parlamentos autonómicos; en Andalucía, el Parlamento ejerce la potestad legislativa (art. 108 del Estatuto). Por su clase, la Constitución distingue las leyes orgánicas, reservadas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, a los Estatutos de Autonomía, al régimen electoral general y a las demás previstas en la Constitución, y aprobadas por mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto (art. 81), y las leyes ordinarias. Hay además leyes con funciones propias: las de bases y las ordinarias de delegación (art. 82), las de armonización (art. 150.3) y las de presupuestos. En Andalucía, las leyes sobre organización territorial, régimen electoral u organización de las instituciones básicas exigen mayoría absoluta del Pleno del Parlamento (art. 108 EAA). Según el Código Civil, las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE si no disponen otra cosa (art. 2.1), solo se derogan por otras posteriores (art. 2.2) y no tienen efecto retroactivo si no lo dicen (art. 2.3).

Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley son dos. La primera es la legislación delegada (arts. 82 a 85 CE): las Cortes delegan en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias no reservadas a ley orgánica (art. 82.1). La delegación se da mediante una ley de bases cuando se trata de formar textos articulados y mediante una ley ordinaria cuando se trata de refundir varios textos en uno (art. 82.2). Debe ser expresa, para materia concreta y con plazo; se agota por el uso que haga de ella el Gobierno al publicar la norma; no cabe de modo implícito ni por tiempo indeterminado ni puede subdelegarse en autoridades distintas del Gobierno (art. 82.3). Las leyes de bases no pueden autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas retroactivas (art. 83). Si una proposición de ley o enmienda contradice una delegación en vigor, el Gobierno puede oponerse a su tramitación (art. 84). El resultado se llama decreto legislativo (art. 85); en el Estado, Real Decreto Legislativo (art. 24.1.a de la Ley 50/1997). El control lo ejercen los tribunales y, si la ley de delegación lo prevé, fórmulas adicionales de control (art. 82.6). El Estatuto andaluz regula la delegación del Parlamento en el Consejo de Gobierno en el artículo 109 y excluye, entre otras, la reforma del Estatuto, el presupuesto, las leyes que pidan mayoría cualificada y el desarrollo de los derechos y deberes estatutarios.

La segunda es el decreto-ley (art. 86 CE): en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del título I, al régimen de las comunidades autónomas ni al Derecho electoral general (art. 86.1). El Congreso debe convalidarlo o derogarlo en los treinta días siguientes a su promulgación, y las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por urgencia (arts. 86.2 y 86.3). La Ley 39/2015 reconoce a los gobiernos autonómicos la posibilidad de aprobar normas equivalentes (art. 127), y el Estatuto de Andalucía lo hace en su artículo 110: el decreto-ley andaluz no puede afectar a los derechos del Estatuto, al régimen electoral ni a las instituciones de la Junta, no puede aprobar los presupuestos y queda derogado si el Parlamento no lo convalida expresamente en treinta días. A la elaboración de los decretos-leyes estatales no se le aplica el procedimiento del artículo 26 de la Ley 50/1997, salvo una memoria abreviada y algunos apartados (art. 26.11).

El reglamento es, en la definición habitual de la doctrina, toda norma escrita dictada por una Administración pública con rango inferior a la ley. Su clasificación también es doctrinal y se hace con varios criterios. Por el órgano que lo dicta: estatales, autonómicos y locales (las ordenanzas municipales). Dentro del Estado, la Ley 50/1997 ordena los reglamentos así: primero, las disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en Consejo de Ministros; después, las aprobadas por Orden Ministerial (art. 24.2). En Andalucía, primero las de la Presidencia o del Consejo de Gobierno y después las de las personas titulares de las Consejerías (art. 44.3 de la Ley 6/2006). Por su relación con la ley: ejecutivos, que la desarrollan (son los que la Ley Orgánica 3/1980 obliga a consultar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, art. 22.3); independientes u organizativos, que regulan la organización interna sin ley previa que desarrollar; y de necesidad, dictados ante situaciones de emergencia. Por sus efectos, la doctrina distingue los jurídicos o normativos, que alcanzan a los ciudadanos, de los administrativos u organizativos, de efectos internos.

La potestad reglamentaria tiene su fundamento en la Constitución: el Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 97). Su titularidad la reparte el artículo 128.1 de la Ley 39/2015: corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de gobierno de las comunidades autónomas según sus Estatutos y a los órganos de gobierno locales. En Andalucía, el Estatuto atribuye al Consejo de Gobierno la elaboración de los reglamentos generales de las leyes andaluzas (art. 112) y la Ley 6/2006 le da la potestad reglamentaria (art. 44.1); las personas titulares de las Consejerías solo la tienen sobre la organización y materias internas de su Consejería o cuando una ley o un reglamento del Consejo de Gobierno las habilite específicamente (art. 44.2). Los municipios, provincias e islas tienen potestad reglamentaria y de autoorganización (art. 4.1.a de la Ley 7/1985), y la ejercen con las ordenanzas, aprobadas inicialmente por el Pleno, con información pública de treinta días como mínimo y aprobación definitiva por el Pleno; si no hay reclamaciones, el acuerdo provisional se entiende definitivo (art. 49 de la Ley 7/1985).

Los límites de la potestad reglamentaria están en el artículo 128.2 de la Ley 39/2015: los reglamentos no pueden vulnerar la Constitución ni las leyes ni regular materias que la Constitución o los Estatutos reservan a las Cortes o a los parlamentos autonómicos, y, aunque pueden desarrollar o colaborar con la ley, no pueden tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, ni tributos, exacciones parafiscales u otras prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Tampoco pueden vulnerar disposiciones de rango superior (art. 128.3) ni establecer la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (art. 9.3 CE y art. 47.2 de la Ley 39/2015). A ello se suma la inderogabilidad singular: una resolución de carácter particular no puede vulnerar una disposición general aunque la dicte un órgano de igual o superior jerarquía al que la aprobó, y es nula si lo hace (art. 37). El control corresponde a los tribunales, que controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE); las disposiciones que infringen estos límites son nulas de pleno derecho (art. 47.2 de la Ley 39/2015).

El procedimiento de elaboración tiene una parte común en el título VI de la Ley 39/2015 (arts. 127 a 133): los principios de buena regulación (necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, art. 129.1), el Plan Anual Normativo (art. 132), la consulta pública previa y la audiencia e información pública (art. 133) y la publicación en el diario oficial para que las normas entren en vigor (art. 131). La Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018 declaró varios de estos artículos (129, 130, 132 y 133) contrarios al orden constitucional de competencias, con salvedades, de modo que buena parte de ellos solo se aplica al Estado; así lo anota el texto consolidado del BOE. En el Estado el procedimiento detallado está en el artículo 26 de la Ley 50/1997: estudios y consultas previas; consulta pública en el portal web, no inferior a quince días naturales; Memoria del Análisis de Impacto Normativo, preceptiva; informes preceptivos (en diez días, o un mes si se piden a otra Administración), con el de la Secretaría General Técnica en todo caso; audiencia e información pública de quince días hábiles como mínimo, reducible a siete; dictamen del Consejo de Estado cuando sea preceptivo; paso por la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y aprobación por el Consejo de Ministros. Las normas que imponen nuevas obligaciones a quien ejerce una actividad económica o profesional entran en vigor el 2 de enero o el 1 de julio (art. 23), y en la tramitación urgente los plazos se reducen a la mitad (art. 27).

En Andalucía el procedimiento de elaboración de los reglamentos está en el artículo 45 de la Ley 6/2006, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía: consulta pública previa; inicio por el órgano directivo competente, con acuerdo previo de la persona titular de la Consejería y una Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN); audiencia a la ciudadanía e información pública durante quince días hábiles como mínimo, publicando la iniciativa al menos en el Portal de la Junta y reducible hasta siete días hábiles; informes de la Secretaría General Técnica y del Gabinete Jurídico de la Junta y, cuando proceda, dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía. El reglamento entra en vigor con su íntegra publicación en el BOJA (art. 45.3). El artículo 45 bis regula la tramitación urgente: plazos a la mitad, sin consulta pública previa y con audiencia de siete días hábiles.

Claves para el examen

• Fuentes (art. 1.1 CC): ley, costumbre y principios generales del derecho; la jurisprudencia «complementa» el ordenamiento (art. 1.6).
• Costumbre: solo en defecto de ley, no contraria a la moral o al orden público y probada (art. 1.3 CC).
• Tratados: se aplican tras su publicación íntegra en el BOE (art. 1.5 CC y art. 96.1 CE).
• Jerarquía normativa garantizada en el art. 9.3 CE; sin validez la disposición que contradice otra superior (art. 1.2 CC).
• Leyes: entran en vigor a los 20 días de su publicación completa si no dicen otra cosa (art. 2.1 CC).
• Delegación legislativa: ley de bases para textos articulados; ley ordinaria para refundir (art. 82.2 CE).
• La delegación es expresa, para materia concreta y con plazo; se agota por su uso (art. 82.3 CE).
• Leyes de bases: ni autorizan su propia modificación ni facultan para dictar normas retroactivas (art. 83 CE).
• Decreto-ley: extraordinaria y urgente necesidad; no toca instituciones básicas, derechos del título I, régimen de las CCAA ni Derecho electoral general (art. 86.1 CE).
• Jerarquía de reglamentos del Estado: Real Decreto, y después Orden Ministerial (art. 24.2 Ley 50/1997).
• Titulares de la potestad reglamentaria: Gobierno, órganos de gobierno autonómicos y locales (art. 128.1 Ley 39/2015).
• Límites: ni materias reservadas a ley ni tipificar infracciones, sanciones o tributos (art. 128.2 Ley 39/2015).
• Inderogabilidad singular: la resolución particular no vulnera la disposición general (art. 37 Ley 39/2015).
• Procedimiento del Estado (art. 26 Ley 50/1997): consulta pública de 15 días naturales como mínimo; audiencia de 15 días hábiles, reducible a 7.
• Ordenanzas locales: aprobación inicial por el Pleno, 30 días de información pública y aprobación definitiva (art. 49 Ley 7/1985).

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